Libertad personal y detención migratoria: legalidad, necesidad, proporcionalidad y control judicial

Libertad personal y detención migratoria: legalidad, necesidad, proporcionalidad y control judicial

Para una persona migrante, una detención puede significar mucho más que unas horas en un cuartel: la separa de sus hijos, interrumpe su trabajo y deja a su familia en la incertidumbre. La situación migratoria no suspende los derechos fundamentales ni autoriza al Estado a actuar sin límites.

La tesis de este artículo es que la privación de libertad migratoria no es una pena ni una medida cautelar penal. Es una herramienta de ejecución, con una sola finalidad legal: hacer efectiva una expulsión firme. Fuera de esa finalidad, de su plazo y de sus condiciones, la detención se vuelve ilegal o arbitraria.

I. Una privación de libertad con una sola finalidad

El artículo 19 N.º 7 de la Constitución asegura a toda persona la libertad personal y la seguridad individual, y su letra b) dispone que nadie puede ser privado de libertad sino en los casos y en la forma que determinen la Constitución y las leyes.

En materia migratoria, ese caso y esa forma están en el artículo 134 de la Ley N.º 21.325. La norma permite someter al afectado a restricciones y privaciones de libertad solo una vez que la resolución de expulsión se encuentra firme y ejecutoriada, y únicamente para hacer efectiva la expulsión, por un plazo máximo de cinco días corridos, límite fijado por la Ley N.º 21.590 (D.O. 7 de agosto de 2023). De ahí se siguen tres consecuencias. Sin orden firme no hay título para detener; si la reclamación del artículo 141 está pendiente, su interposición suspende la ejecución y, con ella, la base de la medida. Tampoco puede usarse para castigar la irregularidad ni para investigar delitos, regidos por el Código Procesal Penal. Y vencido el quinto día, la persona debe quedar en libertad, aunque la expulsión no se haya concretado.

II. Límites materiales y derechos del afectado

El mismo artículo 134 fija dónde y cómo se cumple la medida. Solo puede practicarse en el domicilio del afectado o en dependencias policiales habilitadas especialmente al efecto, separadas entre hombres y mujeres e independientes de las destinadas a personas detenidas por otras causas, con los estándares de salud, higiene y habitabilidad que fije el reglamento. En ningún caso procede respecto de niños, niñas o adolescentes.

La persona privada de libertad tiene derecho a contactar y recibir visitas de familiares, representantes legales y abogados, con privacidad en sus comunicaciones; a ser informada por escrito de sus derechos dentro de las primeras dos horas, con acceso a los datos de contacto de la Corporación de Asistencia Judicial; a tratamiento médico, caso en que el plazo para ejecutar la expulsión se interrumpe hasta el alta; a comunicarse con su consulado, y a contar con intérprete. Estos derechos marcan la diferencia entre una medida reglada y una detención incomunicada.

III. Necesidad y proporcionalidad: la ley permite, no obliga

El artículo 134 dice que se «podrá» someter al afectado a restricciones y privaciones de libertad. La medida es facultativa y admite grados: una restricción menos intensa puede bastar cuando la persona tiene domicilio conocido, arraigo familiar o ha colaborado con la autoridad. Optar por la privación exige razones concretas, no la sola condición migratoria.

La Corte Interamericana lo resolvió en Vélez Loor vs. Panamá (2010): bajo el artículo 7 de la Convención Americana, la detención por razones migratorias no puede tener fines punitivos, y solo es admisible cuando resulta necesaria y proporcional en el caso concreto, tras evaluar medidas menos gravosas. Ese análisis individual es coherente con la ley chilena, que prohíbe las expulsiones colectivas (art. 130) y obliga a ponderar, antes de expulsar, la gravedad de los hechos, el tiempo de residencia regular, los vínculos familiares y el interés superior del niño (art. 129). Si la expulsión carece de esa ponderación, la detención que pretende ejecutarla hereda el vicio.

IV. Control judicial: amparo y reclamación

La reclamación del artículo 141, analizada en la entrega anterior, impugna la expulsión misma. Cuando está en juego la libertad, la vía es la acción de amparo del artículo 21 de la Constitución, que procede frente a toda privación, perturbación o amenaza ilegal o arbitraria de la libertad personal y puede deducirse por cualquier persona en favor del afectado. Responde al estándar del artículo 7.6 de la Convención Americana: un recurso ante juez para que decida sin demora sobre la legalidad de la detención.

La jurisprudencia admite el amparo también contra la orden de expulsión, porque amenaza la libertad ambulatoria. La Corte de Apelaciones de Concepción, en el Rol Amparo N.º 525-2025 (12 de septiembre de 2025), dejó sin efecto una expulsión que omitió ponderar los vínculos familiares y el interés superior de un niño exigidos por el artículo 129. La Corte Suprema confirmó ese fallo el 30 de septiembre de 2025 (Rol N.º 39.199-2025), con dos votos disidentes que estimaron que la autoridad había actuado dentro de sus atribuciones. La división muestra que el control exige demostrar una ilegalidad o arbitrariedad concreta.

V. Defensa práctica: firmeza, plazo y condiciones

Primero, la firmeza: si hay reclamación del artículo 141 en curso, la ejecución está suspendida. Luego, el plazo: los cinco días corridos se cuentan desde el inicio de la medida y no se prorrogan por demoras administrativas. Por último, las condiciones: lugar habilitado, información escrita en las dos primeras horas, contacto con abogado y consulado, intérprete y atención médica. Cualquier incumplimiento puede fundar un amparo inmediato.

Conclusión

La detención migratoria no puede ser automática, punitiva ni indefinida. Requiere una orden firme, una finalidad única, un plazo máximo, condiciones verificables y un juez disponible para revisarla. Esta entrega lleva el modelo de la serie —derecho → garantía → procedimiento → control— al punto donde el poder estatal es más intenso: el cuerpo de la persona. Ejecutar una expulsión es una función legítima del Estado; hacerlo fuera de la ley la convierte en arbitrariedad. La próxima entrega, el martes 10 de noviembre, abordará por qué irregularidad, peligrosidad y criminalidad no son equivalentes.