Crimigración en Chile: cuando el control migratorio adopta la lógica del castigo

Crimigración en Chile: cuando el control migratorio adopta la lógica del castigo

1. Una declaración legal y una pregunta pendiente

El artículo 9 de la Ley N.º 21.325 establece una regla breve: «La migración irregular no es constitutiva de delito». Su alcance es decisivo: carecer de un permiso migratorio vigente no convierte, por ese solo hecho, a una persona en delincuente. Pero la regla deja abierta una pregunta: ¿puede el control administrativo producir efectos próximos al castigo sin que la irregularidad haya sido tipificada penalmente?

Una persona puede enfrentar fiscalización, un procedimiento de expulsión y, si concurren los presupuestos legales, privación de libertad para ejecutar esa medida. Ninguna de estas actuaciones demuestra por sí sola una criminalización ilegítima. Obligan, sin embargo, a examinar su fundamento, finalidad, intensidad y garantías.

Mi tesis es que el punto crítico aparece cuando la conexión entre control migratorio y persecución penal permite trasladar sospechas, categorías o consecuencias de un sistema al otro sin la justificación que cada decisión exige. Allí cobra utilidad el concepto de crimigración. Para la defensa, comprender esa conexión debe traducirse en actuaciones concretas desde el inicio.

2. Crimigración: una herramienta de análisis, no una etiqueta automática

En su estudio de 2006, Juliet Stumpf examinó la convergencia entre el derecho penal y el migratorio en Estados Unidos y la forma en que ambos podían reforzar mecanismos de exclusión. Su planteamiento permite estudiar cómo se conectan las reglas sustantivas, los procedimientos y las prácticas de aplicación de esos sistemas (Stumpf, 2006).

Trasladar esa perspectiva a Chile exige identificar las particularidades del ordenamiento nacional. El concepto no constituye una causal autónoma para invalidar un acto ni demuestra que toda expulsión sea una pena. Tampoco basta con observar la intervención de la policía: una autoridad policial puede ejercer funciones de control migratorio dentro de sus competencias.

La utilidad jurídica comienza al precisar qué decisión se adoptó, sobre qué hechos, bajo cuál norma y con qué oportunidad efectiva de defensa. Si una persona es tratada como culpable por estar investigada, el problema exige examinar la presunción de inocencia. Si se omiten circunstancias que la ley ordena considerar antes de expulsar, corresponde cuestionar la fundamentación de la decisión. El concepto orienta el análisis; la impugnación necesita identificar el defecto concreto.

3. Irregularidad, imputación y condena: tres situaciones distintas

El Código Procesal Penal permite establecer una separación elemental. Su artículo 4 impide considerar culpable o tratar como tal al imputado mientras no exista una sentencia firme. Su artículo 229 define la formalización como la comunicación de que el fiscal desarrolla una investigación respecto de delitos determinados. Formalizar no es condenar (Ley N.º 19.696, 2000, arts. 4 y 229).

Esta distinción tampoco permite afirmar que toda actuación migratoria deba esperar una condena. La ley establece supuestos propios, algunos vinculados con actos, conductas u otros antecedentes. Por eso debe leerse la causal exacta: una regla que exige condena no puede darse por satisfecha con una denuncia; una causal con otro presupuesto debe examinarse conforme a su texto, prueba y garantías.

La defensa debe evitar también la simplificación inversa. Una absolución no concede automáticamente residencia, así como una condena no determina por sí sola cualquier consecuencia migratoria. Cada decisión requiere su propio examen jurídico.

4. Dos expulsiones que no pueden confundirse

En Chile existe una conexión expresa entre pena y expulsión. El artículo 34 de la Ley N.º 18.216 contempla, bajo sus requisitos y exclusiones, la sustitución judicial del cumplimiento de una pena privativa de libertad por la expulsión del condenado extranjero. Su fuente y función pertenecen al sistema penal.

La expulsión administrativa regulada por la Ley N.º 21.325 responde a otro régimen: tiene causales, procedimiento, autoridades y mecanismos de impugnación propios. La circunstancia de que ambas produzcan la salida del país no vuelve intercambiables sus presupuestos.

Esta diferencia tiene consecuencias para el trabajo profesional. Antes de discutir si una expulsión procede, debe identificarse qué expulsión se está examinando y qué autoridad la dispone. Tampoco corresponde afirmar que la coexistencia de una condena y una consecuencia migratoria constituye siempre una doble sanción prohibida: esa conclusión requiere analizar la naturaleza, el fundamento y el régimen de las medidas concretas.

5. La causal abre el examen; no reemplaza la fundamentación

El artículo 129 de la Ley N.º 21.325 exige al Servicio considerar, antes de dictar la expulsión y en su fundamentación, circunstancias relativas a la gravedad de los hechos, los antecedentes delictuales, la reiteración de infracciones, el período de residencia regular y determinados vínculos familiares. Incluye la situación de los hijos, las relaciones familiares efectivas, el interés superior del niño y las contribuciones realizadas durante la estadía.

La norma no entrega inmunidad por tener familia o trabajo. Establece una obligación de consideración individual. A mi juicio, esa obligación pierde contenido si la resolución se limita a enumerar los antecedentes favorables y luego decide sin explicar su relevancia frente a la causal invocada. Las exigencias de motivación de los artículos 11 y 41 de la Ley N.º 19.880 refuerzan la necesidad de expresar los hechos y fundamentos de la decisión.

Por ello, invocar el arraigo de manera abstracta resulta insuficiente. La defensa debe aportar documentos y explicar qué acreditan: residencia regular, convivencia, cuidado, dependencia económica o cumplimiento de obligaciones familiares, según corresponda. La gravedad del antecedente adverso también debe enfrentarse expresamente. Una defensa rigurosa incorpora los hechos desfavorables y discute su alcance jurídico.

6. Cinco días de privación de libertad requieren una finalidad concreta

El artículo 134 permite restricciones y privaciones de libertad una vez firme y ejecutoriada la resolución de expulsión, para hacerla efectiva. Su plazo máximo es de cinco días corridos, tras la modificación introducida por la Ley N.º 21.590, publicada el 7 de agosto de 2023. No debe utilizarse la antigua referencia de cuarenta y ocho horas como si siguiera vigente.

La regulación contempla condiciones de separación respecto de personas detenidas por otras causas y derechos de comunicación, asistencia, información, atención médica e interpretación. Excluye de esta medida a niños, niñas y adolescentes. Estos requisitos forman parte del régimen legal de ejecución y deben comprobarse en cada actuación.

El estándar interamericano aporta un límite sustantivo. En Vélez Loor vs. Panamá, la Corte Interamericana sostuvo que la detención por incumplimiento de las leyes migratorias no puede perseguir fines punitivos y debe sujetarse a necesidad y proporcionalidad, durante el menor tiempo posible, considerando alternativas efectivas (Corte IDH, 2010, párr. 171).

El máximo legal, por tanto, no equivale a una duración que deba agotarse en todos los casos. Desde la defensa corresponde examinar la firmeza de la expulsión, la finalidad efectiva de la privación, su duración, las condiciones materiales y el acceso a asistencia jurídica. La denominación administrativa no reduce la afectación real de la libertad.

7. Una estrategia coordinada desde la primera actuación

El artículo 8 del Código Procesal Penal reconoce el derecho a defensa letrada desde la primera actuación dirigida contra el imputado. Cuando se trata de una persona extranjera, la estrategia debe atender también a las consecuencias migratorias que puedan derivarse del caso, sin presumirlas ni prometer que desaparecerán por una determinada salida procesal.

Consideremos un supuesto hipotético: una persona extranjera es investigada por uso de un documento falso. La defensa penal debe examinar los hechos atribuidos, la prueba y los elementos del delito. La defensa migratoria debe establecer, por separado, si existe un procedimiento administrativo, qué conducta se le atribuye y cuál es su fundamento. Una investigación abierta no acredita por sí sola los hechos ni puede presentarse como una condena.

La coordinación exige conocer ambos expedientes, verificar que los relatos sean consistentes con la prueba, obtener las resoluciones judiciales pertinentes y responder oportunamente a los requerimientos administrativos. Una copia desactualizada de la causa penal puede distorsionar el análisis migratorio; una decisión penal adoptada sin evaluar sus posibles consecuencias administrativas puede dejar un problema relevante sin atender.

Para Defensa Migrantes, esta es una razón central para articular ambas áreas: la estrategia necesita comprender el proceso penal y el expediente migratorio, con sus respectivas reglas y finalidades.

8. La defensa efectiva también depende de la oportunidad

El artículo 141 de la Ley N.º 21.325 permite reclamar contra una medida de expulsión ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante, dentro de diez días corridos desde su notificación. La interposición de esa reclamación suspende la ejecución de la orden. Esta regla hace indispensable revisar de inmediato la resolución y su notificación.

Ese mecanismo no debe extenderse indistintamente a un rechazo de residencia o a una orden de abandono. Tampoco corresponde presentar el amparo o la protección como respuestas automáticas a cualquier conflicto migratorio. La vía se elige atendiendo al acto, los derechos comprometidos, la oportunidad y la pretensión jurídicamente posible.

La secuencia de trabajo debe ser concreta: identificar el acto y sus efectos; controlar la notificación y los plazos; reconstruir los antecedentes; contrastar la causal con la prueba; y formular la impugnación y las medidas urgentes que procedan. La discusión conceptual adquiere valor cuando permite proteger derechos dentro del tiempo disponible.

9. Defender exige mantener las distinciones

La crimigración ayuda a reconocer los puntos en que la lógica de exclusión puede reforzarse mediante la conexión entre sistemas jurídicos. Su utilización responsable exige demostrar cómo opera esa conexión en cada norma o práctica. Una crítica general al control migratorio no sustituye ese trabajo.

Chile dispone de potestades para investigar delitos, controlar la permanencia de extranjeros y ejecutar expulsiones legalmente decretadas. Su ejercicio debe preservar la presunción de inocencia, la motivación individual y los límites de la privación de libertad. La eficacia estatal también se evalúa por la calidad jurídica de sus decisiones.

Mi posición es que una defensa penal y migratoria seria debe exigir responsabilidad donde existe prueba y garantías en cada etapa. La irregularidad, la imputación y la condena tienen significados distintos. Preservar esa diferencia permite que la respuesta del Estado se funde en hechos acreditados y competencias legales, y que cada persona reciba una decisión susceptible de defensa y control.