Orden de abandono y derecho a recurrir: la Corte Suprema ordena a SERMIG resolver la impugnación

Orden de abandono y derecho a recurrir: la Corte Suprema ordena a SERMIG resolver la impugnación

I. El caso: una solicitud de residencia y una orden de abandono

El 13 de febrero de 2022, una persona de nacionalidad colombiana ingresó a Chile por el Aeropuerto Arturo Merino Benítez. La Ley N.º 21.325 había entrado en vigencia el día anterior, con la publicación de su reglamento. El 15 de febrero presentó por correo una solicitud de residencia sujeta a contrato, acompañada de un contrato de trabajo de duración indefinida. El Servicio Nacional de Migraciones (SERMIG) la declaró «inadmisible por improcedente» mediante la Resolución Exenta N.º 74.559, de 30 de agosto de 2022, y dispuso el abandono del país en 30 días. Según el informe del Servicio, la resolución se despachó por carta certificada en septiembre de 2022.

Siguieron dos intentos de impugnación. El primero, un recurso de reposición y jerárquico enviado por carta certificada el 13 de diciembre de 2023, fue calificado de improcedente por el Oficio Ordinario N.º 15.520, de 18 de marzo de 2024, porque se presentó por una vía no destinada al efecto: los recursos deben ingresarse por la plataforma digital del Servicio. El segundo se presentó por el portal de trámites (recurso N.º 70199861) y fue rechazado por extemporáneo mediante la Resolución Exenta N.º 2600100528193, de 15 de septiembre de 2026, que además mandó mantener firme la resolución de 2022 y comunicarlo a la Policía de Investigaciones. Ninguno de los dos intentos obtuvo un pronunciamiento sobre el fondo.

II. Dos cuestiones distintas en la defensa

El amparo planteó dos cuestiones. La primera era qué régimen correspondía aplicar a la solicitud. La defensa invocó el artículo quinto transitorio de la Ley N.º 21.325 y el artículo primero transitorio del Decreto Supremo N.º 177, de 2022. SERMIG sostuvo que esa disposición transitoria solo alcanza a quienes ingresaron antes del 12 de febrero de 2022 y que, conforme al artículo 58 de la ley y al artículo 4 del Decreto Supremo N.º 177, la solicitud no estaba entre las que pueden presentarse desde Chile. La controversia giraba, en rigor, sobre un día de diferencia.

La segunda cuestión era si resultaba proporcionado cerrar la vía de impugnación sin examinar su mérito, dados los efectos de la orden de abandono. La defensa alegó que esa orden seguía produciendo una amenaza actual, porque había sido comunicada nuevamente a la Policía de Investigaciones en septiembre de 2026. SERMIG respondió que no se había decretado la expulsión. Esta segunda cuestión terminó siendo decisiva ante la Corte Suprema.

III. Primera instancia: rechazo del amparo

El 13 de octubre de 2026, la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel rechazó el amparo, Rol N.º 1493-2026. En el considerando quinto delimitó la controversia a las dos resoluciones, la de 2022 y la de 2026. En el sexto recogió la posición del Servicio sobre la fecha de ingreso y la regla de postular desde el extranjero. En el séptimo concluyó que no advertía una actuación ilegal que afectara o amenazara la libertad personal o la seguridad individual en los términos del artículo 21 de la Constitución. La defensa apeló.

IV. La Corte Suprema: el derecho a recurrir y la proporcionalidad del cierre

El 30 de octubre de 2026, la Segunda Sala de la Corte Suprema, Rol N.º 56.905-2026, eliminó los considerandos sexto y séptimo del fallo de alzada y los reemplazó por cuatro fundamentos propios. Partió por el debido proceso: entre sus derechos mínimos está la facultad de recurrir de la decisión adversa, y en este caso la inadmisibilidad y la orden de abandono se habían dispuesto de modo conjunto.

Para evaluar el cierre, la Corte consideró tres elementos a la vez: la intensidad de la medida, que calificó como «sanción»; la declaración de extemporaneidad; y la existencia de una impugnación anterior declarada improcedente por aspectos formales. Concluyó que «no aparece proporcional que se le prive del derecho esencial de acceder al recurso por un aspecto formal asociado a su extemporaneidad». Por las consecuencias de la inadmisibilidad, estimó necesario que la Administración, «cuando menos, se pronuncie respecto del mérito de la impugnación deducida».

La Corte revocó la sentencia de San Miguel, acogió el amparo y dejó sin efecto la Resolución Exenta N.º 2600100528193, de 15 de septiembre de 2026. Ordenó a SERMIG admitir el recurso intentado por el amparado y emitir un pronunciamiento sobre su mérito. La decisión fue unánime.

V. El alcance exacto del fallo

El remedio recayó sobre la resolución que declaró extemporánea la impugnación. La parte resolutiva no anuló la Resolución Exenta N.º 74.559, que contiene la orden de abandono, ni concedió la residencia. La decisión sobre el fondo del recurso quedó a cargo de SERMIG.

La Corte tampoco zanjó qué régimen transitorio correspondía aplicar. Sí eliminó los considerandos en que la Corte de Apelaciones había hecho suya la tesis del Servicio. Esa tesis ya no forma parte del fallo, y la cuestión queda abierta para el pronunciamiento de mérito que SERMIG deberá emitir.

La Corte no negó que el recurso fuera tardío. El artículo 59 de la Ley N.º 19.880 fija cinco días para la reposición, y ambas presentaciones se hicieron más de un año después de la notificación. Lo que la Corte juzgó desproporcionado fue cerrar la vía por ese motivo en estas circunstancias. Su razonamiento descansa en elementos concretos: una medida de alta intensidad, un intento previo rechazado por la forma y la ausencia de todo examen de fondo. No establece una dispensa general del cumplimiento de los plazos administrativos.

Dos precisiones para la etapa de cumplimiento. Primera: la Corte se refiere a una solicitud de «residencia temporal», mientras el expediente la identifica como residencia sujeta a contrato; la diferencia no altera lo ordenado, porque el propio Servicio la tramitó como residencia temporal. Segunda: el fallo no se pronunció sobre la ejecución de la orden de abandono mientras se resuelve el recurso. Con todo, el artículo 140 de la Ley N.º 21.325 dispone que la interposición de los recursos administrativos suspende los efectos del acto impugnado. Admitido el recurso, la defensa tiene fundamento legal para sostener que la orden de abandono no puede ejecutarse hasta que SERMIG resuelva.

VI. Lecciones para la litigación estratégica

Reconstruir la secuencia de impugnaciones. Acompañar el acto original, sus constancias de notificación, los comprobantes de presentación y las resoluciones que cerraron cada intento. En este expediente, la fecha del recurso presentado por el portal aparece de tres formas: 22 de diciembre de 2024 según la defensa, 22 de diciembre de 2023 según la síntesis del informe de SERMIG en el fallo de alzada, y 22 de diciembre de 2022 en el texto del propio informe. El comprobante original es la fuente adecuada para fijar ese dato.

Acreditar la afectación concreta. Identificar el contenido y el estado de la orden de abandono y documentar cómo se proyecta sobre la libertad ambulatoria. Una discusión sobre el cómputo del plazo, aislada de sus efectos, pierde el elemento que dio relevancia constitucional al caso.

Ajustar la petición al vicio. Distinguir entre dejar sin efecto el acto que cerró el recurso, pedir tutela respecto de la orden de abandono y solicitar un pronunciamiento sobre la residencia. Son pretensiones con efectos distintos. En este caso, la Corte Suprema restableció la posibilidad de obtener una decisión administrativa sobre la impugnación.

Asegurar el cumplimiento. Presentar el fallo ante SERMIG identificando el recurso que debe admitirse (N.º 70199861) e invocar el artículo 140 de la Ley N.º 21.325 para que la orden de abandono quede suspendida mientras se resuelve el mérito.

VII. Conclusión

Cuando una decisión migratoria impone el abandono del país, el efecto de cerrar el acceso a una impugnación merece un examen concreto. En este caso, la Corte Suprema consideró decisivos tanto la intensidad de la medida como el intento previo de recurrir, y ordenó al Servicio examinar los argumentos del interesado.

Ficha jurisprudencial