Migración irregular y Derecho Penal: por qué irregularidad, peligrosidad y criminalidad no son equivalentes

Migración irregular y Derecho Penal: por qué irregularidad, peligrosidad y criminalidad no son equivalentes

En el debate público suele repetirse una asociación peligrosa: identificar a quien está en situación migratoria irregular con la delincuencia o con una amenaza para la seguridad. Se repite en discursos y conversaciones, pero no es una conclusión jurídica. Una persona puede no tener sus papeles al día y, al mismo tiempo, no haber cometido delito alguno ni representar riesgo para nadie.

La tesis de este artículo es que irregularidad, peligrosidad y criminalidad son categorías jurídicas distintas, con fuentes, autoridades y consecuencias propias. Confundirlas no es un error de lenguaje: traslada al Derecho Penal un juicio que pertenece al Derecho Administrativo y sustituye la prueba de un hecho por una sospecha sobre una persona.

I. Lo que dice la ley: la irregularidad no es delito

El artículo 9 de la Ley N.º 21.325, titulado «No criminalización», dispone: «La migración irregular no es constitutiva de delito». La regla tiene contenido preciso. El ingreso por un paso no habilitado o la permanencia con un permiso vencido tienen consecuencias, pero administrativas: el ingreso clandestino es causal de prohibición de ingreso y de expulsión (arts. 32 N.º 3 y 127), y la permanencia con permiso vencido se sanciona con multa, de media a diez unidades tributarias mensuales si no supera los ciento ochenta días (art. 107) y de una a diez si los excede (art. 119). Esas medidas las aplica el Servicio Nacional de Migraciones por resolución fundada, no un tribunal penal.

La Ley N.º 20.430 refuerza esta lógica para quien busca protección: su artículo 6 prohíbe imponer a los refugiados sanciones penales o administrativas por su ingreso o residencia irregular, siempre que se presenten ante la autoridad dentro de los diez días siguientes alegando una razón justificada.

Nada de esto exime a la persona extranjera de responder por los delitos que efectivamente cometa. Si participa en un hecho tipificado, responde conforme a las reglas generales, con o sin residencia vigente. Lo que la ley impide es convertir la condición migratoria, por sí sola, en delito.

II. Tres conceptos que no son equivalentes

La irregularidad describe una situación administrativa: la persona está en el país sin un permiso vigente que la habilite.

La peligrosidad es un juicio de riesgo sobre una persona determinada. Solo es jurídicamente admisible cuando la ley lo prevé y se funda en hechos concretos; por ejemplo, cuando el artículo 129 ordena considerar la gravedad de los hechos y los antecedentes delictuales antes de expulsar. No puede deducirse de la nacionalidad, de la forma de ingreso ni de la falta de documentos.

La criminalidad pertenece al ámbito penal. Exige una conducta descrita previamente por la ley como delito y la prueba de la participación de una persona determinada en ella, establecida por un tribunal.

Cuando estas categorías se mezclan, una persona termina siendo tratada como sospechosa no por lo que hizo, sino por su situación administrativa. Ese razonamiento choca con la igualdad ante la ley (art. 19 N.º 2 de la Constitución) y con la prohibición de penas sin una conducta expresamente descrita por la ley (art. 19 N.º 3).

III. Política migratoria y política criminal: relacionadas, no intercambiables

El Estado puede controlar el ingreso y la permanencia de extranjeros, y debe perseguir delitos. El problema surge cuando ambas funciones se confunden y la irregularidad se usa como indicio de criminalidad.

Esa confusión tiene un costo práctico. Muchas personas migrantes son víctimas de delitos graves: trata de personas, tráfico ilícito de migrantes, explotación laboral o violencia. El Código Penal sanciona al traficante y al tratante (arts. 411 bis y 411 quáter), no a quien fue objeto del tráfico, y el Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes, ratificado por Chile, establece en su artículo 5 que los migrantes no estarán sujetos a enjuiciamiento penal por haber sido objeto de esas conductas. Si el sistema identifica irregularidad con delito, aleja de las instituciones precisamente a quienes podrían denunciar y declarar.

La Corte Interamericana precisó en Vélez Loor vs. Panamá (2010) que la privación de libertad por incumplir normas migratorias no puede tener fines punitivos. La persecución penal debe concentrarse en conductas y responsables, no en condiciones personales.

IV. Responsabilidad individual y presunción de inocencia

El Derecho Penal moderno se funda en la responsabilidad personal. Nadie responde criminalmente por su nacionalidad, por integrar un colectivo o por compartir una condición administrativa. Toda investigación debe establecer hechos concretos, determinar la intervención de cada persona y acreditar los elementos que permiten atribuirle responsabilidad.

El artículo 4 del Código Procesal Penal impide tratar como culpable a quien no ha sido condenado por sentencia firme, y los artículos 8 de la Convención Americana y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagran esa garantía para toda persona. A mi juicio, la seguridad pública es un objetivo legítimo, pero su eficacia no depende de criminalizar la migración, sino de investigar bien los delitos y establecer responsabilidades individuales.

Conclusión

La irregularidad describe una situación administrativa; la peligrosidad exige un juicio fundado en hechos; la criminalidad requiere una conducta típica y responsabilidad individual probada. El artículo 9 de la Ley N.º 21.325 expresa una decisión legislativa clara, y mientras no sea modificada obliga a las autoridades y orienta el debate público. Esta entrega aplica el modelo de la serie —derecho → garantía → procedimiento → control— a la frontera entre lo administrativo y lo penal. Defender la distinción no significa ignorar los problemas de seguridad: significa exigir que el Estado los enfrente dentro de la Constitución, porque en un Estado de Derecho las personas responden por sus actos, no por su origen ni por su situación administrativa. La próxima entrega, el martes 24 de noviembre, abordará la posición de la persona migrante ante el crimen organizado como autora, víctima, testigo o imputada.