Derechos fundamentales, garantías y protección de las personas migrantes frente al poder del Estado

Derechos fundamentales, garantías y protección de las personas migrantes frente al poder del Estado

I. El problema jurídico: hasta dónde llega el poder del Estado

La migración internacional enfrenta al Derecho con una tensión compleja. Todo Estado puede controlar sus fronteras, fijar condiciones de ingreso y permanencia y sancionar infracciones migratorias. Pero quien cruza una frontera no deja de ser titular de derechos fundamentales por adquirir la condición de extranjero.

La pregunta no es si el Estado puede controlar la migración —evidentemente puede—, sino hasta dónde llega ese poder y qué garantías protegen a la persona frente a su ejercicio. La cuestión se agudiza cuando el migrante está en situación irregular, es detenido, expulsado, investigado o condenado. Allí surge el riesgo de fundir en una sola sospecha tres conceptos distintos: irregularidad, peligrosidad y criminalidad. El legislador chileno cerró esa puerta: la migración irregular no es constitutiva de delito (art. 9, Ley N.º 21.325).

II. La persona migrante como titular de derechos

La condición de extranjero puede justificar diferencias legítimas en el ingreso, la residencia o la participación política, pero no la ausencia de derechos fundamentales. La Ley N.º 21.325 obliga al Estado a proteger los derechos humanos de los extranjeros sin importar su condición migratoria (art. 3), garantiza la igualdad en su ejercicio (art. 13), ordena interpretar sus normas conforme a la Constitución y a los tratados (art. 11) y consagra el principio pro homine (art. 12), en armonía con el artículo 5.º, inciso segundo, de la Constitución y con la Opinión Consultiva OC-18/03 de la Corte Interamericana.

La situación migratoria puede determinar consecuencias sobre el derecho a permanecer, pero no convierte a la persona en sujeto de protección disminuida.

El Estado puede decir «usted no cumple las condiciones para permanecer»; no puede deducir de ello «usted tiene menos derechos frente al poder estatal».

III. Derechos y garantías: de la proclamación a la efectividad

Los derechos fundamentales son posiciones jurídicas reconocidas; las garantías, los mecanismos que permiten ejercerlas y defenderlas. El derecho determina qué puede exigirse; la garantía, cómo.

En materia migratoria la distinción es decisiva. Poco vale la libertad personal si su privación escapa al control judicial, o el derecho a defensa si la persona no comprende el procedimiento por falta de intérprete o abogado. Proteger al migrante exige pasar del reconocimiento formal a la efectividad real.

IV. Debido proceso, libertad personal y no devolución

Las decisiones sobre ingreso, residencia, expulsión o privación de libertad pueden alterar radicalmente una vida. No basta la competencia de la autoridad: se requiere un procedimiento que permita conocer las razones, defenderse y obtener revisión efectiva. La Ley N.º 21.325 reconoce el debido proceso de los extranjeros y exige un procedimiento racional y justo para las sanciones migratorias (art. 21), en línea con los artículos 8 y 25 de la Convención Americana. La expulsión puede reclamarse ante la Corte de Apelaciones del domicilio del afectado dentro de diez días corridos desde su notificación, con efecto suspensivo (art. 141), sin perjuicio del amparo del artículo 21 de la Constitución.

Aunque administrativa, la expulsión puede ser más gravosa que muchas penas: separa familias e interrumpe proyectos de vida. La intensidad de sus consecuencias exige intensidad equivalente en las garantías.

La detención migratoria exige idéntico rigor. Nunca puede ser consecuencia automática de la irregularidad. En Vélez Loor vs. Panamá (2010), la Corte Interamericana la calificó como excepcional, sujeta a legalidad, finalidad legítima, necesidad, proporcionalidad y control judicial, y siempre individualizada: no basta atribuir un riesgo abstracto a una categoría de extranjeros. A mayor intervención estatal, mayor justificación y control.

Tampoco la potestad de expulsar es absoluta. El principio de no devolución impide enviar a una persona donde su vida, libertad o integridad corran riesgo grave (art. 22.8 de la Convención Americana; art. 10, Ley N.º 21.325).

V. Seguridad y crimen organizado: una equivalencia que el Derecho debe rechazar

La propia Ley N.º 21.325 ordena que la Política Nacional de Migración y Extranjería considere, a la vez, los derechos humanos de los migrantes con independencia de su situación migratoria y la prevención y represión del crimen organizado transnacional, el narcotráfico, el tráfico ilícito de migrantes y la trata de personas (art. 22 N.os 2 y 3). Seguridad y derechos deben, por mandato legal, coexistir.

Las organizaciones criminales utilizan rutas migratorias y explotan la vulnerabilidad. Pero que una red use una ruta no permite inferir que quienes la recorren la integren. El principio de responsabilidad individual impide que nacionalidad, origen o forma de ingreso sustituyan la prueba de participación delictiva. El migrante puede ser autor, víctima, testigo, imputado o, simplemente, alguien que migra; el Derecho penal debe distinguir cada situación y dirigirse contra las estructuras criminales, no contra la condición migratoria.

VI. Un estándar mínimo universal: derecho, garantía, procedimiento y control

No es realista exigir idéntica legislación a todos los Estados. España, por ejemplo, reconoce a los extranjeros asistencia letrada e intérprete —gratuitos si carecen de recursos— en procedimientos de denegación de entrada, devolución y expulsión (art. 22, Ley Orgánica 4/2000), y somete el internamiento a autorización judicial (art. 62): prueba de que control migratorio y garantías pueden coexistir.

Sí es posible un estándar mínimo universal sobre ocho elementos: dignidad, igualdad, legalidad, debido proceso, necesidad y proporcionalidad, control judicial efectivo, protección internacional y responsabilidad individual. Este trabajo propone ordenarlos en cuatro niveles:

• →Derecho: la persona migrante es titular de derechos fundamentales derivados de su dignidad.
• →Garantía: el ordenamiento debe proveer mecanismos que los hagan efectivos.
• →Procedimiento: toda decisión que pueda afectarlos gravemente debe adoptarse de forma racional, justa, informada y contradictoria.
• →Control: debe existir revisión efectiva por una autoridad independiente, especialmente ante detención, expulsión o devolución.

La protección del migrante no depende de que el Estado reconozca derechos en abstracto, sino de que esos derechos puedan activarse frente al poder.

VII. Conclusión

La migración tensiona la soberanía territorial con la universalidad de los derechos humanos. El Estado puede controlar sus fronteras y perseguir con eficacia el crimen organizado, pero ninguna de esas potestades suprime la condición de sujeto de derechos del migrante.

El estándar universal no consiste en uniformar leyes, sino en exigir que, cualquiera sea el modelo, el migrante siga siendo titular de derechos frente al poder estatal. Un Estado eficaz no reduce indiscriminadamente la protección de quienes migran: distingue entre migración y criminalidad, entre imputado y víctima, entre irregularidad y delito, entre seguridad y arbitrariedad. Defender esos derechos no niega la soberanía; fija las condiciones de su ejercicio legítimo.