Si no te mueves, el SERMIG te mueve: la doctrina de la inactividad migratoria y el único escudo que siempre funciona
Defensa Estratégica del Migrante · Jurisprudencia Aplicada · N°12 · Lunes 25 de mayo de 2026
Si no te mueves, el SERMIG te mueve: la doctrina de la inactividad migratoria y el único escudo que siempre funciona
Análisis de seis líneas jurisprudenciales de la Corte Suprema (2023) · Carga de diligencia, arraigo familiar e interés superior del niño
Introducción
Llevar años viviendo en Chile de manera irregular no te protege automáticamente de una expulsión. Esa es la conclusión más clara de la jurisprudencia que la Segunda Sala de la Corte Suprema construyó a lo largo de 2023, al revisar decenas de amparos interpuestos contra resoluciones de expulsión dictadas entre 2019 y 2021, muchas de ellas bajo el derogado Decreto Ley N.° 1094, pero ejecutadas años después con la nueva Ley N.° 21.325 ya en vigor.
El patrón que emerge del análisis de seis líneas de casos es consistente y directo: si ingresaste irregularmente al país y en todo ese tiempo no hiciste nada ante la autoridad migratoria para regularizar tu situación —ninguna solicitud, ninguna gestión formal ante el SERMIG— la Corte Suprema considera que la orden de expulsión sigue siendo válida. El tiempo transcurrido no la extingue. La presencia en el país no la revoca. La inactividad no genera derechos.
Pero hay un escudo que la CS ha reconocido como suficientemente sólido para detener esa expulsión incluso cuando todo lo demás falla: el arraigo familiar robusto, especialmente cuando involucra niños, niñas y adolescentes chilenos cuyo bienestar depende directamente de la persona a quien se pretende expulsar.
I. El mapa jurisprudencial: seis casos, dos resultados
El siguiente cuadro sintetiza las seis líneas de casos sistematizadas de la jurisprudencia 2023, todas resueltas por la Segunda Sala de la Corte Suprema, con el factor determinante que inclinó cada decisión:
| Caso | C.A. origen | Factor central | CS |
|---|---|---|---|
| Línea A Amparo-396-2023 |
C.A. Iquique · Acoge | Arraigo familiar robusto: dos hijas (una menor), madre y hermana residentes regulares. Notificación durante proceso de empadronamiento. | ✔ Confirma protección |
| Línea B Amparo-75-2023 |
C.A. San Miguel · Rechaza | Ingreso clandestino 2020. Sin regularización activa posterior. Desistimiento de acción penal no genera derecho a permanecer. | ✘ Confirma rechazo |
| Línea C Ingreso-301-2023 |
C.A. Iquique · Acoge | Irregularidad desde 2017. Sin solicitudes migratorias en más de 6 años. | ✘ Revoca y rechaza |
| Línea D Ingreso-310-2023 |
C.A. Iquique · Acoge | Ingreso por paso no habilitado 2020. Inactividad absoluta frente al SERMIG. | ✘ Revoca y rechaza |
| Línea E Ingreso-330-2023 |
C.A. Iquique · Acoge | Ingreso por paso no habilitado sep. 2020. Ausencia de gestiones de regularización. | ✘ Revoca y rechaza |
| Línea F Ingreso-320-2023 |
C.A. Iquique · Acoge | Ingreso por paso no habilitado oct. 2020. Resolución sancionatoria de dic. 2020. Sin impugnación ni gestión posterior. | ✘ Revoca y rechaza |
El patrón es claro: en cinco de los seis casos, la CS revocó o confirmó el rechazo del amparo. En el único caso en que confirmó la protección —la Línea A— el factor diferencial fue el arraigo familiar con hijos menores de edad. No el tiempo. No la autodenuncia. No los años viviendo en Chile. El arraigo familiar acreditado.
II. La doctrina de la inactividad: lo que la CS estableció como regla
La Corte Suprema traslada la carga de diligencia al ciudadano extranjero: si entre la fecha de la infracción migratoria y la revisión judicial no consta que el amparado haya planteado ante la autoridad competente alguna solicitud tendiente a regularizar su situación migratoria, el acto administrativo de expulsión conserva su presunción de legalidad. El tiempo transcurrido no lo extingue.
En palabras directas: el Estado no está obligado a buscarte para que regularices. Tú estás obligado a acudir al SERMIG. Si no lo hiciste, la orden de expulsión que pesa sobre ti sigue siendo ejecutable, aunque hayan pasado años.
La CS considera que hay inactividad cuando, desde el ingreso irregular hasta el momento de la revisión judicial, no consta en el expediente ninguno de los siguientes actos: solicitud de residencia temporal o definitiva ante el SERMIG, solicitud de regularización bajo procesos extraordinarios habilitados por el Gobierno, solicitud de visa humanitaria, o cualquier otra gestión formal que demuestre que la persona intentó activamente resolver su situación migratoria.
Lo que la CS ha considerado expresamente insuficiente como sustituto de esa diligencia activa: la mera presencia en el territorio durante años, la autodenuncia ante las autoridades, el desistimiento de la acción penal por parte de la Fiscalía, y el hecho de que el SERMIG no haya ejecutado la orden de expulsión en su momento.
Muchas de estas resoluciones de expulsión fueron dictadas bajo el antiguo Decreto Ley N.° 1094, antes de que entrara en vigor la Ley N.° 21.325 en 2021. Algunos amparos argumentaron que ese cambio normativo debería invalidar las órdenes antiguas. La CS lo rechazó: el acto administrativo fue dictado conforme a la normativa vigente en su momento. Su legalidad se evalúa al momento en que fue dictado, no retroactivamente. Y la entrada en vigor de la nueva ley no generó automáticamente una amnistía migratoria para quienes tenían órdenes de expulsión pendientes.
III. El escudo que funciona: arraigo familiar robusto con NNA chilenos
La amparada contaba con un arraigo familiar incontrovertible y documentado: dos hijas en Chile (una de ellas menor de edad), madre y hermana con residencia regular en el país. La familia dependía económica y emocionalmente de ella. La notificación del procedimiento sancionatorio ocurrió mientras la amparada estaba en proceso de empadronamiento —es decir, haciendo gestiones activas ante la autoridad.
Resultado: La C.A. de Iquique acogió el amparo. La CS confirmó esa protección.
La ratio decidendi de la Línea A es precisa y citable: la autoridad pública, al enfrentarse a la decisión de expulsión, debe considerar el cuidado y defensa de la familia, y su actuación no puede, en caso alguno, provocar la escisión o evitar la reunificación familiar de los ciudadanos extranjeros.
El tribunal sitúa en jerarquía normativa superior el derecho internacional convencional: el artículo 16 N.° 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, los artículos 17 N.° 1 y 23 N.° 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 10 N.° 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Cuando el arraigo biográfico y la dependencia afectiva y económica de niños, niñas y adolescentes está fehacientemente acreditada, esa protección convencional neutraliza la potestad de expulsión, incluso cuando el acto administrativo era formalmente válido bajo la ley anterior.
No basta con tener hijos o familiares en Chile. La diferencia entre el caso que la CS protegió y los cinco que no protegió es la acreditación. El arraigo de la Línea A era incontrovertible, documentado y llegó al expediente judicial con prueba concreta: documentos de identidad, certificados de residencia, acreditación de la relación familiar. Esos documentos transformaron un argumento abstracto en una base fáctica que el tribunal no podía ignorar.
IV. Las voces disidentes: dos doctrinas que apuntan hacia el futuro
Los cinco casos desfavorables no fueron unánimes. Los Ministros Llanos y Dahm votaron en contra de la mayoría en distintos casos, dejando consignadas posiciones doctrinales que trascienden cada expediente individual y que son relevantes para la defensa litigiosa futura.
El Ministro Llanos estuvo por confirmar la sentencia protectora de la C.A. Su disidencia identificó que la amparada ostentaba la calidad de trabajadora migrante, lo que la situaba bajo la esfera de protección de los instrumentos internacionales especializados de la Organización Internacional del Trabajo ratificados por Chile. Para Llanos, el derecho al trabajo y la subsistencia económica constituyen formas de arraigo social legítimo que los tribunales no pueden soslayar en favor de formalismos procedimentales.
El Ministro Dahm articuló dos argumentos de más largo alcance. El primero, basado en la Declaración de Cartagena de 1984 y la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados: ante crisis humanitarias en los países de origen, el principio de non-refoulement (no devolución) opera como norma de ius cogens que no distingue entre ingreso regular e irregular. El segundo, basado en el artículo 18 del Código Penal: dado que la Ley N.° 21.325 derogó las disposiciones punitivas del D.L. 1094, y que el ingreso clandestino dejó de ser delito, corresponde aplicar la retroactividad benigna de la ley penal más favorable. Las órdenes de expulsión fundadas estrictamente en esa hipótesis delictual habrían perdido su sustrato de punibilidad.
Estos votos disidentes son relevantes por dos razones. Primero, trazan argumentos que pueden reaparecer como mayoría en casos futuros o con composiciones distintas de la Sala. Segundo, identifican dos factores —calidad de trabajador migrante y crisis humanitaria del país de origen— que la práctica litigiosa puede incorporar como argumentos adicionales cuando el arraigo familiar no es suficientemente robusto por sí solo.
V. Aplicación práctica: lo que debes hacer ahora
- →Si llevas tiempo en Chile de manera irregular y no has hecho ninguna gestión ante el SERMIG, ese es tu mayor riesgo. La jurisprudencia de 2023 es clara: la inactividad es interpretada por la CS como convalidación de la sanción. No como tolerancia del Estado. Cada día que pasa sin gestión formal es un día que consolida la legalidad de la orden que pueda pesar sobre ti.
- →La solicitud de residencia ante el SERMIG, aunque sea rechazada, demuestra diligencia activa. Lo que la CS penaliza es la pasividad absoluta, no el fracaso de las gestiones. Una solicitud presentada y rechazada acredita que intentaste regularizarte. Eso puede marcar la diferencia al momento de un amparo.
- →Si tienes hijos menores de edad en Chile, ese vínculo es tu argumento más fuerte. Pero debe estar acreditado documentalmente en el expediente: certificados de nacimiento, documentos de residencia del menor, constancias de escolaridad, prueba de la relación de dependencia económica y afectiva. La CS no pondera lo que no está probado.
- →Si eres trabajador o trabajadora migrante con empleo formal acreditado, ese antecedente es relevante como factor de arraigo social. La disidencia del Ministro Llanos en la Línea E abre una vía argumentativa que puede complementar la defensa cuando el arraigo familiar no es suficientemente sólido.
- →Si eres nacional de un país en crisis humanitaria, el principio de no devolución puede operar como argumento adicional de protección, independientemente de si el ingreso fue regular o irregular. La disidencia del Ministro Dahm en la Línea B abre ese camino, aunque la mayoría de la Sala aún no lo ha recogido.
- →Si tienes una orden de expulsión antigua que no ha sido ejecutada, no confundas la inacción del SERMIG con una amnistía implícita. La CS ha dicho explícitamente que la no ejecución no extingue la orden. El acto sigue vigente y puede ejecutarse en cualquier momento.
La pregunta que la Corte Suprema se hace en cada caso de expulsión por ingreso irregular es simple: ¿hizo algo esta persona para regularizar su situación? Si la respuesta es no, la expulsión es válida. Si la respuesta es sí —y si además hay arraigo familiar acreditado con menores de por medio— la protección se activa. En Defensa Migrantes SpA evaluamos tu situación para determinar cuál es tu posición jurídica real y cómo construir la defensa más sólida posible.
Conclusión
La jurisprudencia de 2023 no es una novedad aislada: es la consolidación de una doctrina que la Segunda Sala de la CS ha aplicado de forma consistente y que continúa proyectándose en los fallos de 2026 que hemos analizado en entregas anteriores de esta serie. La regla es simple: el migrante en situación irregular tiene la carga de demostrar diligencia activa hacia la regularización. Sin esa diligencia, el tiempo no genera derechos.
El contrapeso a esa regla es igualmente claro: cuando el arraigo familiar con niños, niñas y adolescentes chilenos está fehacientemente acreditado, el principio de reunificación familiar y el interés superior del niño operan como límite constitucional y convencional infranqueable. Ninguna orden de expulsión formalmente válida puede ejecutarse cuando su efecto real es separar a un menor chileno de su cuidador principal.
Conocer estas dos reglas —y actuar en consecuencia desde el primer día— es la diferencia entre una situación migratoria defendible y una que no lo es.